Exceção de Pré-Executividade: Excesso de Execução

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA XXX VARA DO TRABALHO DE NATAL/RN.

Processo:  ... (RTord)

XXXXX, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, através de sua advogada que a esta subscreve, vem, tempestivamente, apresentar

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

1- DO HISTÓRICO DA PRESENTE EXECUÇÃO  :

Em 27 de abril de 2012, foi celebrado acordo entre as partes, onde a Reclamada se comprometeu a pagar o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em dez parcelas de 1.000,00 (mil reais), tais pagamentos deveriam ser realizados sempre nos dias 24 de cada mês ou dia útil subsequente, iniciando no dia 24.10.2012 e terminando dia 24.07.2013,   totalizando o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) entregue ao Obreiro e R$ 2.000,00 (dois mil reais)  a título de honorários advocatícios.

Por falha na memória do sócio administrador, em virtude do lapso temporal de mais de seis meses entre a data da celebração do acordo e a primeira parcela, houve atraso da primeira parcele, entretanto, o acordo foi quitado integralmente, conforme as guias em anexo.

Em virtude do atraso da parcela supra citada, foi aplicada multa de 100% sobre o montante total do acordo.

Em 06 de março de 2014, a reclamada tomou ciência do bloqueio de fls 188/189, que garantiu parcialmente a execução.

Não tendo a Reclamada condições de arcar com o restante da garantia e fazendo-se valer do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, propôs a presente, o que faz tempestivamente.

2- DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO

A exceção de pré-executividade é largamente utilizada na justiça do trabalho, sendo um poderoso instrumento para evitar distorções e injustiças na execução.

Nesta esteira, brilhante o ensinamento de José Augusto Rodrigues Pinto, em Execução Trabalhista, 9ª ed. Editora LTr, 2002, p. 195 e p. 205, onde leciona que a pré-executividade representa uma "situação na qual o devedor quer defender-se da execução, dizendo e mostrando ao juízo que a ação executiva não tem condições de desenvolvimento válido contra ele, mas sente-se acuado pela exigência de garantir com seu patrimônio o cumprimento forçado da obrigação para dizer ao juízo que não tem de cumpri-la.(...) Em suma, seu propósito é de formular defesa sem constrição patrimonial"

Desta feita, o instrumento vem em defesa do princípio do contraditório, garantido que a parte possa se manifestar nos autos, noticiando incoerências passíveis de fulminar a própria execução, sem que para isso tenha a obrigatoriedade de garantir o Juízo.

Ressaltando a importância da exceção de pré-executividade neste Especializada, aduz Manoel Antônio Teixeira Filho, na obra Execução do Processo do Trabalho", 7ª ed., Editora LTr, 2001, p. 601 e 602:

(...) não podemos ignorar a existência, também no processo do trabalho, de situações especiais, em que essa imposição de garantimento patrimonial da execução poderá converter-se em causa de gritante injustiça, como quando o devedor pretender argüir, digamos, nulidade, por não haver sido, comprovadamente, citado para a execução. Em muitos desses casos, o devedor poderá não dispor de forças patrimoniais para garantir o juízo, circunstância que o impossibilitará de alegar, na mesma relação processual, a nulidade da execução. É oportuno ressaltar que a necessária submissão do devedor à coisa julgada material, de que falamos há pouco, haverá de realizar-se segundo o “devido processo legal”, de tal arte que seria antiético, de parte do Estado, condicionar a possibilidade de o devedor argüir a presença de vícios processuais eventualmente gravíssimos - e, por isso, atentatórios da supremacia da cláusula do due process of Law -, ao oferecimento de bens à penhora, máxime se levarmos em conta o fato de que, em muitos casos, ele não disporá de patrimônio em valor suficiente para efetuar o garantimento do juízo. De igual modo, é relevante lembrar que a cláusula do “devido processo legal” possui, entre nós, sede constitucional (CF, art. 5º, inciso LVI), significa dizer, está inserida no elenco dos direitos e garantias individuais.

Ilustre doutrinador conclui que:

(...) nada obsta a que o processo do trabalho, sem renunciar a seus princípios ideológicos e à sua finalidade, admita, em situações verdadeiramente extraordinárias, independentemente de embargos - e, em conseqüência, de garantia patrimonial do juízo -, alegações de: nulidade da execução; pagamento; transação; prescrição (intercorrente); novação - enfim, envolventes de outras matérias dessa natureza, capazes, muitas delas, de extinguir a execução, se acolhidas.

Complementando, trago à baila a lição de Olavo de Oliveira Neto (in A defesa do executado e de terceiros na execução forçada. 1a ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000), na qual é ressaltado que:

“a efetividade do processo, especialmente do processo de execução, também deve levar em conta a situação do executado que sofre a propositura de ação infundada, permitindo-lhe a utilização de instrumentos, ainda não positivados, que possam, resguardar, de modo rápido e eficiente, sua esfera de direitos, indevidamente atingida. Não basta a existência dos embargos do devedor como via única para atacar o título ou a execução, já que em inúmeras hipóteses estes não permitem o rápido acesso à tutela que declare inexigível a obrigação.”

No entanto, é evidente que, em razão dos interesses alimentícios próprios das reclamações trabalhistas, sua utilização obedece a restritas hipóteses de aplicação. No particular, elenca Renato Saraiva, no livro Curso de direito processual do trabalho, São Paulo: Método, 2005, p. 596, algumas hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade nesta Especializada, sendo elas nulidade ou inexigibilidade do título executivo; excesso de execução; novação, transação ou quitação da dívida; incompetência absoluta do juízo da execução; ausência de citação no processo de conhecimento; prescrição Intercorrente; e hipóteses do art. 267, IV, V e VI, do Código de Processo Civil.

Ressalto, por fim, que o cabimento da medida na esfera juslaboral foi, há tempo, discutido e pacificado, consoante arestos a seguir:

EMENTA: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. Conforme cediço na doutrina e jurisprudência desta Justiça Especial é cabível na Justiça do Trabalho a oposição de exceção de pré-executividade, em casos excepcionais relativos à matérias de ordem pública, como forma de garantir o devido processo legal e a ampla defesa, garantias insculpidas na Constituição Federal de 1988. Assim, a decisão da origem que não recebeu a exceção de pré-executividade por ausência de amparo legal ofende tais garantias, uma vez que tal medida visa propiciar ao devedor a oportunidade de insurgir-se contra a execução, trazendo à discussão a sua ilegitimidade  para responder pelos créditos devidos, sem a necessidade de oferecer bens em garantia. Agravo de petição provido para determinar o retorno dos autos à origem com o regular processamento da exceção de pré-executividade ajuizada. (TRT 4ª Região - 0127500-28.2006.5.04.0511 (AP) – 4ª Turma – Relator Desembargador Hugo Carlos Scheuermann, publicação 19.08.2009)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCESSAMENTO INADMITIDO. AGRAVO DE PETIÇÃO. CABIMENTO DO RECURSO. A exceção de pré-executividade é cabível, sempre, até que se implemente qualquer ato de penhora. O seu cabimento não está atrelado à matéria invocada, mas com o momento processual em que se implemente no processo. Enquanto não haja garantia da execução, total ou parcial, por qualquer das suas formas - depósito do valor; nomeação de bens; penhora de bens -, tem cabimento e possibilidade a exceção de pré-executividade, que se fundamenta, precisamente, no não ser razoável a constrição patrimonial do devedor para que possa se defender na execução que ilegitimamente - lato sensu - se lhe processe.” (TRT 4ª R. - 00873-1999-122-04-01-2 - Des. Relator Milton Varela Dutra - Publicado em 18.01.2008)

EMENTA: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCESSO DO TRABALHO. CABIMENTO. Não prospera a pretensão da agravante no sentido de que não seria, a exceção em foco, aplicável no âmbito do processo do trabalho. Não se revela razoável que se exija das agravadas, que já não eram sócias da empregadora quando da propositura da ação, que venham ter contra si redirecionada a execução sem que se verifique, como determinam a lei e a jurisprudência, se a sociedade, ou os sócios atuais da empregadora possuem bens suficientes à garantia do juízo. (TRT 4ª R. - 0010800-90.2001.5.04.0010 (AP) - Relator Juiz Convocado George Achutti – 8ª Turma - Publicado em 29.06.2006)

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Traduz forma excepcional de defesa sem a garantia do juízo logo após a decisão homologatória, desde que provada de forma clara a existência de erro material ou outra espécie de erronia que resulte em apuração de valores exorbitantes impossibilitando a normal defesa por embargos face a ausência de patrimônio capaz de garantir a instância(TRT 2a região, 5a Turma,. AP nº 02990106566/99, relator Juiz Francisco Antonio de Oliveira, publicado no DOE SP em 13/08/1999).

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Impugnação. A exceção de pré-executividade é figura advinda do processo cível, e traduz-se em favor concedido ao executado de, antes mesmo de qualquer constrição ou garantia, impugnar o título exeqüendo. (TRT 2a Região, 2a Turma, AIAP nº 20010252252, relator Leocádio Geraldo Rocha, publicado no DOE SP em 21/08/2001).

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – Tem-se com cabível no processo trabalhista a exceção de pré-executividade aduzida pelo agravante,por constituir um contrato prévio dos requisitos de admissibilidade da execução judicial, tudo em consonância com os arts. 5o, inciso XXXV e 144, da Constituição Federal (Acórdão nº 001570/99 – AP nº 07645/98 –Relator João Porto Guimarães – publicado no DOJT em 29/03/99)

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE PROVA PLENA DAS ALEGAÇÕES – cuida a exceção de pré-executividade de iniciativa que visa proteger o executado de situação à qual não se submeteria se o vício do título não se observasse ou caso se apresentasse co defeitos substanciais de constituição, não se revelando correta a via eleita para discussão de matéria própria dos embargos do devedor (art. 741, CPC) ou dos embargos de terceiro ( artigo 1.046, CPC), porquanto tal medida tem sido admitida, excepcionalmente, pela doutrina e jurisprudência, em casos de vícios do título, cuja evidência observa-se de plano e sem exigir-se matéria. Agravo de Petição não conhecido, porquanto não demonstrar estar garantida a execução ( TRT 2a região, 4a Turma, AP nº 20000401590/01, Relator Odete Silveira Moraes, publicado no DOE SP e,m 09/02/01)

Assim, fica evidenciado o cabimento da presente excessão.

3-                 DOS FUNDAMENTOS DA EXCEÇÃO:

3.1- DO EXCESSO DE EXECUÇÃO:

3.1.1- DAS PARCELAS DO ACORDO (8ª A 10ª) E NOVAMENTE COBRADAS – BIS IN IDEN.

Conforme se verificam, nas cópias em anexo, as parcelas  8, 9 e 10 , do acordo,  foram pagas nas datas estipuladas, qual seja, respectivamente nos dia 24.05, 24.06 e 24.07 de 2013.

Entretanto, no cálculo de fls. 185, tais parcelas foram somadas ao crédito do exequente e aos honorários advocatícios, como se não tivessem sido adimplidas, gerando bis in idem.

Assim, requer que seja diminuído da execução o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), mais correções, referentes as parcelas já adimplidas, por ser medida de justiça e direito.

3.1.2 – DA ONEROSIDADE EXCESSIVA DA MULTA.- CABIMENTO DA REDUÇÃO EQUITATIVA

a) Do Descumprimento Parcial :

Nota-se que a única parcele atrasada, do acordo celebrado, foi a primeira, sendo que tal ocorreu, tão somente, em virtude do lapso temporal entre a data da celebração e a efetivação da primeira parcela. O que caracteriza a boa-fé no cumprimento.

Ademais, a Executada é uma empresa pequena, funcionando no limite do orçamento, mesmo assim, com muita dificuldade, sempre cumpre com suas obrigações, tendo pago, mesmo que de forma sacrificada,  todas as parcelas acordadas judicialmente.

 Por tal motivo, não tem condições de suportar uma onerosidade tão expressiva, quando em realidade descumpriu, apenas, parcialmente a obrigação.

Assim, Requer que, mesmo que exista a aplicação da multa de 100%, que esta enseje apenas à parcela atrasada. Ou seja, sobre os montantes de R$ 800,00 (oitocentos reais) devidos ao Exequente e R$ 200,00 (duzentos reais) de honorários, vencidos dia 24.10.2012.

Sobre o tema os tribunais, brilhantemente, julgaram :

Ementa: MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ACORDO JUDICIAL - ATRASO DE DOIS DIAS NO PAGAMENTO DA TERCEIRA DE CINCO PARCELAS. PAGAMENTNO INTEGRAL E TEMPESTIVO DAS DEMAIS. INCIDÊNCIA DA MULTA PACTUADA. POSSIBILIDADE DE SUA REDUÇAO PELO JUÍZO DA EXECUÇAO DE ACORDO COM O ARTIGO 413 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

No caso dos autos, o agravado efetuou com somente 2 (dois) dias de atraso o pagamento da 3ª das cincoparcelas do acordo. Ainda que tenha ocorrido o atraso, o acordo atingiu a finalidade pactuada pelas partes, circunstância que não justifica a aplicação da multa convencionada de 50% sobre o valor da parcela paga com atraso e das parcelas subseqüentes, uma vez que estas foram satisfeitas a tempo e modo convencionados. Desta forma, encontra-se razoável a multa devida pela agravada pelo atraso no pagamento da 3ª parcela em 50% dessa prestação, como decidiu o juízo de origem, em observância ao artigo 413 do Código Civil Brasileiro, restando respeitado o percentual livremente acordado pelas partes bem como a aplicação da multa somente com relação à parcela que foi paga após o prazo convencionado. Agravo de Petição a que se nega provimento. (TRT 2- 12ª Turma; Processo:44200405102003 (AP); Relatora: Sonia Maria Prince Franzzine; Publicado no DOE 21.09.2007).

É o que requer.

b) Da Redução da Multa:

Apenas na remota hipótese de Vossa Excelência não acatar o pleiteado na alíne “a”, requer a utilização o artigo 461, §6º do Código de Processo Civil que prevê a possibilidade do Juiz, de ofício, rever o valor da multa quando esta se torna insuficiente ou excessiva.

EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ACORDO JUDICIAL. PENALIDADE EXCESSIVA. INCIDÊNCIA ARTIGO 413 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. CABÍVEL REDUÇÃO EQÜITATIVA.

Diante do inadimplemento do acordo firmado entre as partes, no bojo do qual se insere cláusula penal, impõe-se a aplicação do artigo 413 do novo Código Civil, tendo em vista ter restado demonstrado nos autos que o montante da penalidade imposta é manifestamente excessivo. Recurso improvido. ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Nona Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo. (TRT 19ª Região - Processo 1405199900319004  (AP)- relator João Leite- Publicado em 13.09.2005).

Assim, Requer a redução da multa;

c) Da Multa Excessiva

No caso em análise, de fato da cláusula penal ter sido fixada em 100% da obrigação, leva a execução a patamares que ultrapassam e muito o valor da obrigação principal, o

que violaria o princípio da boa-fé, da razoabilidade e proporcionalidade, incidindo no enriquecimento sem causa.

Nessas hipóteses, a doutrina aponta para a necessidade de limitação, a fim de se adequar à razoabilidade e à verdadeira finalidade da multa coercitiva. Conforme assevera EDUARDO HENRIQUE DE OLIVEIRA YOSHIKAWA6, a multa deve obedecer a certos limites de direito processual e de direito material para que não acabe tendo sua finalidade desvirtuada.

Ora, é certo que ocorre a mora quando não há o cumprimento exato da obrigação, isto é, quando a prestação não for efetivada em termos correspondentes qualitativa e quantitativamente à conduta devida. Porém, devem imperar o bom senso e a razoabilidade mediados pela boa-fé objetiva, a fim de evitar que um defeito no cumprimento da obrigação conduza à desproporcionalidade dos interesses envolvidos. Essa é a lição de JUDITH MARTINS COSTA9:

O “bom senso” e os “critérios de normalidade social”, acolhidos pelos princípios do art. 113 do Código Civil, bem como pelo dever de razoabilidade – mediados pelo crivo jurídico da boa-fé objetiva -, poderão indicar que um pequeno defeito na prestação, a falta de uma pequena parcela ou “inexatidões” que tais, não podem conduzir a que o credor recuse a prestação, ou

proponha a resolução do contrato, se a falta for totalmente desproporcional ao complexo dos interesses envolvidos. Nestes casos verifica-se um conflito de  direitos: de um lado, o direito do credor a exigir a prestação devida; de outro, a pretensão do devedor de não sofrer um prejuízo totalmente desproporcional à sua pequena falta. Á luz da situação concreta, o intérprete deve ponderar qual das situações é mais pesadamente atingida, ‘em termos de fazer ceder a outra’.

Assim, à luz da razoabilidade e da boa-fé objetiva, in casu, a inexatidão no cumprimento da obrigação confere ao exequente o recebimento das perdas e danos, o que não poderá ultrapassar o valor da obrigação principal, sob pena de enriquecimento sem causa.

O  artigo 412 do Código Civil, segundo o qual “o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o valor da obrigação”. Sendo assim, é mister reconhecer que  o valor da multa não pode extrapolar o montante correspondente à obrigação principal - R$ 10.000,00 – dez mil reais, no presente caso, com juros e correções, a multa estipulada chega a quase dobrar o valor da obrigação.

 Nesse Sentido TST editou a OJ 54 da SDI- 1:

OJ 54 da SDI- 1º : valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916).

Destarte, pelas razões expostas e na esteira dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais citados,  no caso de V. excelência não acatar as alíneas “a” e “b” da presente exceção, deve limitar montante da multa ao valor da obrigação principal.

3.1.3-  CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA:

Nota-se nos cálculos previdenciários de fls. 102 e 103, incidiram sobre a totalidade do pleito contido na exordial do exequente. Ocorre que tal contribuição deveria incidir tão somente sobre os valores acordados. Uma vez que tal conciliação se fez antes de sentença judicial. Assim é o entendimento do TST.

Ademais, para a realização do cálculo, a vara utilizou-se do benefício de empresas optantes do simples, apenas a partir de 01.01.2009, onde claramente se observa em fls. 104, no campo de períodos anteriores, que a empresa também era optante do simples entre 01.07.2007 à 31.07.2008.

Pelo que requer adequação dos valores dos cálculos previdenciários.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer :

i) Suspensão da Execução até o julgamento da presente exceção;

ii) Citação da exequente para se manifestar sobre a presente exceção de Pré Executividade ;

iii) Que seja julgada Totalmente procedente.

Pede juntada e deferimento

Natal/RN, 10 de março de 2014.

Vanessa de Araújo Teixeira Barbalho

OAB/RN 7.554