EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3 ª VARA DA
FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL /RN
Processo:
XXXXX, brasileira, casada, empresária,
Inscrita no CPF de nº XXX, com endereço na ..., por sua advogada que a esta
subscreve, procuração em anexo, com endereço profissional na rua Lauro Pinto,
n.100, sl.03, Lagoa Nova, Natal, onde doravante deverão ser encaminhadas as
intimações do feito, vem perante Vossa Excelência apresentar
DEFESA PRÉVIA
à ação de improbidade administrativa que lhe é movida
pelo Ministério Público, de acordo com os fatos e fundamentos que
passa a expor:
I – SINOPSE DA EXORDIAL NO QUE SE REFERE A ESTA RÉ:
Alega o Autor que a Ré SXXX auferiu vantagem patrimonial
injustificada, no valor de R$ 46.221,50 (quarenta e seis mil, duzentos e
vinte e um reais e cinquenta centavos, através dos cheques de números 000, 001,
003 e 002.
Informou que a demandada XXX era, à época, namorada do demandado
XXX e somente por isso entendeu que os fins privados da operação eram evidentes.
Requereu que fosse condenada em virtude de ter concorrido com o
suposto ato de improbidade do primeiro Réu.
É o breve relato
II PRELIMINARMENTE
II.1 DA PRESCRIÇÃO
O instituto da prescrição é fundamental ao ordenamento jurídico
para garantia da ordem pública e da segurança jurídica.
Conforme citação a diversos autores feita por Breno Fischer na
obra “A Prescrição nos Tribunais” (1):
“A prescrição é uma instituição necessária para a estabilidade de
todos os direitos. Sem ela nada seria estável” (Tratado de D. Civil- 3/633, n.
412. Cunha Gonçalves).“Não há direitos tão absolutos, que possam verter em
prejuízo da sociedade ou de terceiros. Ora, daria exatamente esse resultado
todo o direito havido por eterno, ou que pudesse ser exercido sem limitação
alguma de tempo. Se fosse possível fazer valer direitos seculares, ninguém se
livraria de tais pretensões: o mundo seria um caos de processos e nenhuma
sociedade subsistiria à falta de segurança e paz entre os homens” (A
Prescrição- 1896- p.21. Almeida Oliveira).
“Tendo por fim extinguir as ações, ela foi criada como medida de
ordem pública, para que a instabilidade do direito não viesse a perpetuar-se
com sacrifício da harmonia social, que é a base fundamental do equilíbrio sobre
que se assenta a ordem publica” (Da Prescrição e da Decadência- ed. 1939, p.
24, n. 09. Câmara Leal).
Na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8429/92) a prescrição
é prevista no art. 23, o qual dispõe o seguinte:
“Capítulo VII - Da Prescrição (artigo 23)
Art. 23 - As ações destinadas a levar a efeito as sanções
previstas nesta Lei podem ser propostas:I - até cinco anos após o término do
exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II -
dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego”.
Baseado no artigo de lei supra citado, nota-se que a presente
demanda foi fulminada pelo instituto da prescrição, vez que ao compulsar dos
autos, vê-se que o Senhor Francisco Flávio Melo dos Santos, Primeiro Réu,
assumiu o cargo e atribuições de Tesoureiro Geral da PM-RN, designado e
dispensado do exercício dessa função por meio das Portarias números 031/2003 –
DP de 13 de janeiro de 2003 (Documento n.º 03), e 742/2005 – DP, de 1.º de
junho de 2005 (Documento n.º 04), respectivamente.
Assim, direito da fundada ação encontra-se prescrito.
No caso do terceiro que acompanha o agente público na prática de
improbidade ou dela se beneficia, o prazo prescricional é o mesmo. Não tem
razão de ser eventual tratamento diferenciado, já que sua equiparação é,
precisamente, para a imposição de sanções. Se prescrito eventual direito de
ação contra o agente público, não teria sentido permanecer aberta a
possibilidade de acionar o terceiro. De outra parte, também não teria sentido
ensejar-lhe prazo menor, livrando-o da persecução antes do agente público a
quem coadjuvou ou de cuja improbidade se aproveitou.
Para efeito da aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992,
o particular submete-se ao mesmo prazo prescricional que o agente público que
praticou o ato ímprobo. Assim decidiu o STJ no EDcl no AgRg no REsp 1066838/SC,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011.
Destaque-se, no voto do Min. Relator:
“Com efeito, no tocante ao termo a quo do prazo prescricional,
ficou consignado que o acórdão recorrido está em conformidade com o
entendimento do STJ, de que “as ações de improbidade podem ser propostas até
cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de
função de confiança”.
Não obstante a ausência de omissão, esclareço, diante da
irresignação da embargante, que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de
que “o termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a
particulares é idêntico ao do agente público que praticou o ato ímprobo,
matéria regulada no art. 23, I e II, da Lei n. 8.429⁄92″ (AgRg no REsp
1197967⁄ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
26⁄08⁄2010, DJe 08⁄09⁄2010. Nesse mesmo sentido: REsp 965340⁄AM, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25⁄09⁄2007, DJ 08⁄10⁄2007, p. 256.)”
Pelo exposto, requer a extinção do processo com
julgamento mérito, com fundamento no art. 269, IV, do CPC, reconhecendo a
prescrição da pretensão condenatória do Autor em desfavor da Segunda Ré, nos
termos do art. 23, I, da Lei Federal n.º 8.429/92.
II.2 DA ILEGITIMIDADE PASSIVA- AUSÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA
Sabe-se que nas ações de improbidade administrativa o terceiro
pode figurar o polo passivo da ação em casos que tenha concorrido dolosa
(hipóteses do art. 9º e 11 da Lei nº. 8.429/92) ou culposamente (art. 10 da
mesma lei) com o agente público, sendo necessário ainda o nexo de causalidade
entre as condutas com vistas a obtenção de um resultado ilícito, imoral.
A Sra. XXX possui um pequeno comércio, onde juntamente com algumas
funcionárias trabalha no ramo de tal.
Desde o ano de 1997 a Ré presta pequenos serviços para o local
tal, sempre emitindo recibo ´para esta entidade.
No período em que recebeu os referidos valores, tratava-se de
pagamento dos serviços prestados a título dos serviços descriminados nos
recibos em anexo (recibos 01 a 10).
Tais recibos, encontravam-se em seu computador, entretanto os
originais assinados encontram-se na sede da repartição tal, por isso, desde já
requer a intimação do órgão tal para que essa junte aos autos os recibos em
anexo, bem como todos os outros emitidos desde 1997.
Assim, prestando um serviço habitual, não tinha a menor
possibilidade da Ré ter conhecimento de qualquer ilícito que tenha sido
praticado, vez que os valores recebidos eram fruto de seu trabalho, bem como do
trabalho terceiros.
Para que o terceiro figure no polo passivo da ação de
improbidade administrativa deverá estar invencivelmente caracterizada uma
relação de promiscuidade com o agente público, evidenciada pelo dolo, com a
obtenção de um resultado combatido pelo direito.
Assim, caracterizada a boa-fé, inexistente a conduta necessária ao
dolo ou culpa, requer-se a retirada da presente Ré do polo passivo da lide,
extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito em relação a Ora Contestante.
III DO MÉRITO
No que concerne a responsabilização da ré, entende a doutrina
majoritária que o terceiro pode se desenvolver em três ocasiões distintas, as
quais são individualizadas a partir da identificação do momento de conformação
do elemento subjetivo do agente público e da prática do ato de improbidade.
Nesse sentido prelecionam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:
“1º) O terceiro desperta no agente público o interesse em praticar
o ato de improbidade, induzindo-o a tanto. Induzir significa incutir, incitar,
criando no agente o estado mental tendente à prática do ato.
(...)
2º) O terceiro concorre para a prática do ato de improbidade,
participação esta que pode consistir na divisão de tarefas com o agente público
ou na mera prestação de auxílio material, o que importa em atividade secundária
que visa a facilitar o atingimento do fim visado pelo agente (v.g.: o
fornecimento de veículo para o transporte de bens e valores desviados do
patrimônio público).
3º) O terceiro não exerce qualquer influência sobre o animus do
agente ou presta qualquer contribuição à prática do ato de improbidade,
limitando-se a se beneficiar, de forma direta ou indireta, do produto do
ilícito.”
Assim, constatado que o terceiro tinha conhecimento da origem
ilícita do benefício auferido – pois a admissibilidade da responsabilidade
objetiva, além de não ter amparo legal, em muito comprometeria a segurança das
relações jurídicas – estará ele passível de sofrer as sanções cominadas no art.
12 da Lei nº. 8.429/92.
Além de ser imprescindível à identificação da responsabilidade do
terceiro, a individualização das formas de participação contribuirá para a
correta aferição da dosimetria da sanção que lhe será aplicável. Àquele que
induz o agente público a praticar o ato de improbidade, concorre na divisão de
tarefas e ainda se beneficia do produto do ilícito deve ser aplicada uma sanção
mais severa do que àquele que tão somente induziu o agente à prática de ato de
improbidade.
Destaque-se que, sem a demonstração do elemento subjetivo da
conduta do agente e do terceiro, não haverá a subsunção de suas condutas em um
dos tipos descritos na Lei nº. 8.429/92.
Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A
improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da
conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça considera indispensável para caracterização da improbidade, que a
conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos
artigos 9º e 11 da Lei nº. 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas
do art. 10 da mesma lei.
Nota-se a presença das características ensejadoras de boa-fé
na requerente, o que por si só prejudica a aplicação da improbidade.
Com efeito, não se pode aceitar que o terceiro de comprovada
boa-fé possa vir a ser evolvido em ação de improbidade administrativa se agiu
com diligência e era incapaz de perceber a ilicitude do agente público com quem
lidou.
Não se olvide, entretanto, que o dispositivo tem caráter aberto,
lacunoso, o que poderia ensejar a aplicação desproporcional da lei. Sobre o
art. 3º, Mattos assevera:
“Para que o terceiro figure no polo passivo da ação de improbidade
administrativa deverá estar invencivelmente caracterizada uma relação de
promiscuidade com o agente público, evidenciada pelo dolo, com a obtenção de um
resultado combatido pelo direito.”
O nexo de causalidade também é imperioso para que ocorra a
subsunção da conduta do particular na Lei nº. 8.429/92. Deverá haver uma
relação direta entre o ato ímprobo praticado pelo agente público e o
particular, justamente porque, obrigatoriamente, terão que ser partícipes da
má-fé, visando à obtenção de um resultado ilícito e imoral.
Assim, inexistindo, por parte da Contestante, a conduta necessária
a caracterização da Improbidade, requer que a presente demanda seja julgada
Improcedente, no que concerne a sua participação.
IV – DOS PEDIDOS
Ante o exposto,
requer à Vossa Excelência:
a)a extinção do processo com julgamento mérito, com fundamento no
art. 269, IV29, do CPC, reconhecendo a prescrição da pretensão condenatória do
Autor em desfavor da ora Ré, nos termos do art. 23, I, da Lei Federal n.º
8.429/92;
b)Reconhecimento da ilegitimidade passiva da ora
Contestante;
c) caso sejam superadas as preliminares, em reverência ao
princípio da eventualidade, seja julgado improcedente os pedidos postulados
pelo Ministério Público;
d) em assim não se entendendo, ainda em reverência à
eventualidade, deve este juízo afastar do Réu a imposição da multa
administrativa.
e) Deferimento de justiça gratuita, nos termos da Lei 1060/50,
tendo em vista não poder arcar com as despesas processuais.
f) intimação do órgão tal para que junte todos os recibos emitidos
pela ora Ré, referente aos serviços prestados por esta desde o ano de 1997.
g) a produção de todas as provas admitidas em direito necessárias
ao deslinde do feito;
Pede
Deferimento.
Natal,
21de novembro de 2013.
VANESSA
DE ARAÚJO TEIXEIRA BARBALHO
OAB/RN
7554E
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