EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE
PARNAMIRIM/RN.
Fulana,
brasileira, pensionista, inscrita no CPF sob o n. 941.418.514-34, residente e
domiciliada na Rua Manoel , bairro, Parnamirim/RN,
CEP: 0000, representada por seus procuradores que juntam neste ato
instrumento de procuração, vem respeitosamente, à presença Vossa Excelência
propor
AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL C/C REVISIONAL DE CONTRATO, RESTITUIÇÃO DE VALORES R INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS.
em face
de XX INCORPORAÇÕES Y,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.
0, com sede nas, n. ,
Natal/RN, doravante denominada primeira requerida; e YY CONSTRUÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no
CNPJ n. com sede na Rua C,
doravante denominada segunda requerida, pelos fatos e fundamentos a seguir
expostos:
I
- DOS FATOS
A
Autora, em outubro de 2012, recebeu um valor a título de indenização e resolveu
realizar o sonho da casa própria. Mesmo com todas as dificuldades procurou o
stand de vendas da 1ª Requerida e firmou contrato particular de compra e venda,
para aquisição de Apartamento no condomínio denominado, Vida Nova Condomínio Clube, unidade 102, Setor II, Torre III, com área
privativa de 78,66 m², no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil
reais).
A
1ª Requerida realizou simulação de financiamento, cobrando uma taxa de R$
285,00 ( duzentos e oitenta e cinco reais), conforme recibo em anexo, Além de
uma taxa denominada pagamento de
assessoria de compra de apartamento no valor de R$ 3.400,00(três mil e
quatrocentos reais).
Após
o pagamento das referidas taxas, o Apartamento foi financiado, pela própria
construtora da seguinte forma: o Valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil
reais), uma entrada no valor de R$ 3.600,00 (três mil e seiscentos reais) e 30
parcelas mensais no valor de R$ 3.391,66 (três mil, trezentos e 91 reais e
sessenta e seis centavos).
Em
30 de outubro de 2012 a Reclamante assinou o contrato de adesão, ficando a
incorporadora, conforme fixado no quadro resumo, comprometida a entregar a
unidade em até 18 meses após a assinatura do contrato.
Ocorre
que transcorreu mais de 02 anos, sem que a Autora tenha recebido seu imóvel ou
qualquer contato das Requeridas, ao contrario, a obra sequer foi iniciada.
Após
muito transtorno, a Autora foi informada (e-mails em anexo) de que a obra foi
incorporada pela 2ª Requerida, a quem atualmente cabiam os direitos e
obrigações.
Cansada
de tanto descaso e acreditando que sequer vai receber o imóvel foi até a
segunda requerida para rescindir o seu contrato, sendo informado que tal
rescisão acarretaria perda de 20% dos valores já pagos.
Indignada,
vem ao judiciário em busca do direito que lhe assiste.
Resta
comprovado que a primeira Requerida vendeu promessas de um imóvel, devidamente
finalizado, o que não passou unicamente de promessa, gerando prejuízos para a
Autora que cumpriu com sua parte do contrato, sendo que em contrapartida a
Requerida inadimpliu o contrato para com a Autora.
A
autora ainda, por conta de não ter recebido seu imóvel conforme combinado tem
que pagar aluguel de imóvel, além de ter desembolsado o valor combinado com a
Requerida.
Sendo
assim, resta comprovado que a Autora sofreu e permanece sofrendo inúmeros danos
em razão dos atos das Requeridas, posto que uma vendeu e a outra assumiu a
construção de um imóvel para a Autora, ambas não tendo cumprido com o prazo
estipulado, fazendo com que a Autora permanecesse pagando aluguel, frustrando
todas as expectativas da Autora, que acreditava estar realizando o sonho da
casa própria e agora, permanece residindo de aluguel.
Cabe
ressaltar que as Requeridas possuem outros litígios, pois outras pessoas também
não receberem seus imóveis, sendo que tais fatos confirmam a falta de credibilidade
das empresas Requeridas, que não cumpriram com as suas obrigações contratuais.
Assim,
diante dos fatos, restou comprovado que a Autora buscou diversas vezes a
solução do seu problema diretamente com as Requeridas, sendo que todas as
tentativas restaram frustradas, haja vista que até o momento não obteve
solução, visto que o imóvel não lhe foi entregue, resultando na presente Ação
Judicial.
II
- DO DIREITO
1) Da Rescisão Contratual
O
contrato firmado entre as partes deveria ter sido cumprido em um prazo de no
máximo 18 meses a contar de sua assinatura, que se deu em 30 outubro de
2012.
Ocorre
que a 1ª Requerida, e logo depois a 2ª Requerida, além de receberem
pontualmente o dinheiro da Autora, não lhe entregaram o imóvel prometido, tendo
sequer iniciado a obra.
Assim
nada mais resta, senão a rescisão do contrato firmado entre as partes, bem como
a devolução dos valores adimplidos pela Autora, com juros e correção.
2) Da Multa Por Descumprimento
Contratual
a) As rés são fornecedoras de consumo
As rés são fornecedoras de consumo que
atuam no ramo da construção e incorporação imobiliária, promovendo, com ou
sem a parceria de outras empresas, a venda de imóveis no mercado de consumo,
inclusive mediante financiamento do preço.
No exercício de tais atividades de fornecimento de consumo, adota
prática comercial revestida de abusividade, conforme adiante aduzido.
Com efeito, no exercício de sua
atividade empresarial, a ré aliena unidades imobiliárias mediante contratos (de
venda e de promessa de venda) que pressupõem a entrega do imóvel ao consumidor
em momento diverso e posterior à conclusão do negócio. O contrato padrão de
adesão adotado pela empresa, todavia, tem uma peculiaridade: embora preveja
obrigações para ambas as partes – comprador e vendedor – fixa prazos e prevê
multa moratória para o consumidor, mas não o faz igualmente para o fornecedor.
É sobremaneira comum, como natural
nesse ramo de atividade, que a ré compromisse a venda de unidades mediante
financiamento do preço, seja mediante financiamento próprio, seja mediante
financiamento concedido por outrem.
Assim numa como noutra hipótese, a ré permite então que o pagamento do
preço pelo consumidor se dê à prazo, i.e.,
em momento futuro.
Em seu contrato padronizado de adesão
(vide exemplar em anexo) a cláusula 17 assim prevê a multa para mora do
consumidor:
“CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA-:
Em caso de inadimplemento contratual dos adquirentes, decorrentes de desistência voluntária do presente contrato ou inadimplemento contratual de prestação financeira, as partes estipulam a extinção do presente contrato e a incidência das seguintes penalidades:
Em caso de inadimplemento contratual dos adquirentes, decorrentes de desistência voluntária do presente contrato ou inadimplemento contratual de prestação financeira, as partes estipulam a extinção do presente contrato e a incidência das seguintes penalidades:
I-
Perda do Sinal pago na celebração do
contrato
II-
Perda dos valores previstos para taxas,
análise de crédito, e despesas com impostos de transmição;
III-
Perda em favor da incorporadora de
parte das prestações quitadas até a data do inadimplemento, como pena
convencional compensatória, nos seguintes termos, calculados cumulativamente:
Se tiver quitado até 10% do valor do
preço atualizado do contrato, receberá devolução de 20% do que houver pago;
Do que exceder de 10% e até 30% do
valor do preço atualizado do contrato, receberá devolução de 50% do que houver
pago;
Do que exceder de 30% e até 70% do
valor do preço atualizado do contrato, receberá devolução de 75% do que houver
pago;
Do que exceder de 70% do valor do preço
atualizado do contrato, receberá devolução de 80% do que houver pago.
b) Multa muito mais rigorosa para a
mora do consumidor
Não bastasse, há flagrante
desproporção entre as penalidades para o consumidor em relação às penalidades
para o fornecedor.
Como acima se assentou, se o
consumidor que causar rescisão, perde grande parte do dinheiro já pago, ou
seja, no caso específico, a Autora que já pagou mais de 70% do imóvel, se
tivesse dado causa a rescisão, perderia, a título de cláusula penal, perder 20%
do valor já pago, enquanto não foi
estipulado para a construtora, nenhuma mora para caso em que cause a
rescisão justificada.
Ocupa a fornecedora ré, de tal sorte,
posição privilegiada em seu contrato de adesão, pois para sua obrigação
principal — entrega do imóvel — mesmo considerada a entrega para além da tolerância contratual, não há fixação de
multa moratória com o mesmo rigor que se prevê sanção para a mora do
consumidor:
O que temos, em síntese, é uma
contratação de adesão que privilegia o fornecedor, em detrimento do consumidor,
que justamente é a parte vulnerável da relação jurídica (CDC, art. 4°, inc. I),
colocado-o assim em desvantagem exagerada.
C) A necessidade de aplicação da
cláusula penal para o fornecedor de consumo
O mero reconhecimento de um direito é
desvalido juridicamente se não fica assegurado o meio bastante para seu
exercício ou a sanção bastante para o seu desrespeito.
Com efeito, de nada serve ao
consumidor ter um prazo fixado pelo fornecedor, se o desrespeito a esse prazo
não resultar para o fornecedor faltoso em consequência efetiva e simétrica às
sanções previstas para as faltas do consumidor.
A obrigação de adimplir pontualmente o
pagamento está prevista no art. 394 do Código Civil: “considera-se
em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser
recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”.
Segundo
Caio Mário da Silva Pereira, “uma
das circunstâncias que acompanham o pagamento é o tempo. A obrigação deve
executar-se oportunamente. Quando alguma das partes desatende a este fator,
falta ao obrigado ainda quando tal inadimplemento não chegue às raias da
inexecução cabal. Há um atraso na prestação. Esta não se impossibilitou,
mas o destempo só por si traduz uma falha daquele que nisto incorreu. A
mora é este retardamento injustificado da parte de algum dos sujeitos da
relação obrigacional no tocando à prestação”.[1]
O
devedor impontual pode ficar sujeito ao pagamento de penalidade, que
não tem caráter compensatório: a multa moratória, que pode estar prevista
em cláusula penal.
O
eminente jurista explica que a cláusula
penal “pode ser estipulada para o caso de deixar o devedor de cumprir a
totalidade de sua obrigação, ou então, com caráter mais restrito, e por isto
mesmo mais rigoroso, para o de inexecução em prazo dado”.[2]
Ora, como fornecedora de consumo,
assume a ré, perante o consumidor, a obrigação de entregar o imóvel compromissado.
Essa obrigação, como visto, deve ter um prazo estabelecido e, para a hipótese
de mora, deve estar prevista uma sanção.
Eis clara então a necessidade de
imposição de cláusula penal, a fim de estabelecer, antecipadamente, uma
penalidade contratual para eventual impontualidade.
Daí se dizer, sem receio de excesso,
que estabelecer prazo sem qualquer cominação para a mora do fornecedor soaria
mesmo como zombaria, que escandalosamente destoa do bordão da boa-fé objetiva nos contratos de
consumo.
À guisa de estabelecer tal penalidade,
no entanto, a ré prevê no contrato de adesão uma multa moratória para o caso de
rescisão por culpa da Autora. Mas o faz
de modo iníquo, sem correlação equânime com as penalidades impostas ao
consumidor,.
d) Equilíbrio contratual
A inexistência de clausula penal
simétrica entre consumidor e fornecedor, vista de ótica paralela, também se
contrapõe ao princípio do equilíbrio
contratual. É que não se conhece
contrato de consumo em que a mora do consumidor não seja evento sujeito a
clausula penal em caso de rescisão por culpa da construtora.
Para que existisse simetria entre
fornecedor e consumidor, de rigor então que se estabeleça, para cláusulas
penais em caso de rescisão, penas similares quando rescisão por culpa da
fornecedora de consumo, idênticas as aplicadas ao Consumidor.
A simetria entre as sanções
contratuais para consumidor e fornecedor é, aliás, a ratio lege da Portaria SDE
nº 4, de 13.03.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça
(DOU 16.03.1998), que prevê serem nulas de pleno direito as cláusulas que “estabeleçam sanções em caso de atraso ou
descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor” (item 6).
Oportuna é a lição de Claudia Lima Marques a propósito do equilíbrio
contratual, obrigatório e substantivo, nas relações de consumo:
“Efetivamente, com o advento do CDC o contrato
passa a ter seu equilíbrio, conteúdo ou equidade mais controlados,
valorizando-se o seu sinalagma. Segundo
Gernhuber, sinalagma é um elemento imanente estrutural do contrato, é a
dependência genética, condicionada e funcional de pelo menos duas prestações
co-respectivas, é o nexo final que, oriundo da vontade das partes, é moldado
pela lei. Sinalagma não significa apenas
bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados pelo art. 1.102 do Code
Civil francês, mas sim contrato, convenção, é um modelo de organização (Organisationsmodell) das relações
privadas. O papel preponderante da lei
sobre a vontade das partes, a impor uma maior boa-fé nas relações no mercado,
conduz o ordenamento jurídico a controlar mais efetivamente este sinalagma e,
por consequência, o equilíbrio contratual. (...) o fenômeno de proteção dos
interesses econômicos do consumidor, seja através do controle de cláusulas
abusivas, seja através desta procura de um novo equilíbrio contratual, é, em
verdade, uma projeção dos princípios da confiança e da boa-fé positivados no
CDC (...)”[3]
Para que exista equilíbrio contratual
entre as obrigações do fornecedor e do consumidor, de rigor, pois, que se
estabeleça multa moratória para a mora do primeiro segundo idênticos critérios
adotados para a mora do segundo.
A propósito, vale notar entendimento
firmado pelo Egrégio Superior Tribunal da Justiça acerca da matéria:
“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.
INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO
ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ. JUROS MORATÓRIOS, MULTA E HONORÁRIOS. APLICAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A PREVISÃO
CONTRATUAL, POR EQÜIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS A SEREM
RESTITUÍDAS. INCC INCIDENTE ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, POR VINCULAÇÃO À
CONSTRUÇÃO. INPC APLICÁVEL A PARTIR DE ENTÃO.
I.
(...)
II.
II. Multa compensatória,
juros e honorários estabelecidos de conformidade com a previsão contratual, por
aplicação da regra penal, a contrario sensu, por eqüidade.
III. (...)
V. Recurso especial conhecido em parte
e parcialmente provido.
(...)
Igualmente
sem nenhuma razão a apelante principal quando pleiteia que seja eliminada da
condenação a parcela relativa ao pagamento da multa convencional no percentual
de 0,5% sobre o valor do imóvel, pois, apesar de não existir previsão
contratual desse pagamento em caso de inadimplemento da obrigação por parte da
construtora, a solução encontrada na sentença monocrática é justa, pois
contempla o promissário comprador - reafirmo, parte mais fraca na relação
contratual - com o direito ao recebimento de multa no mesmo percentual devido à
apelante principal se se tratasse de mora do adquirente do bem.” (...)
(STJ – Quarta Turma - Recurso Especial
Nº 510.472 / MG – Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior – Julgado em
02/03/2004 - DJ 29/03/2004 p. 247 – Grifos nossos)
No caso da rescisão do contrato de venda
e compra (ou promessa dela) de imóvel, o valor da obrigação de entrega é o valor
pago até o momento pelo imóvel, sobre o qual deve então ser calculada a
clausula penal, assim a Construtora tem obrigação de pagar, além dos valores já
pagos, na integralidade, uma multa de 20% a mais, sobre este valor, por ter
dado causa justificada a rescisão.
Sem essa estipulação, não há simetria,
não há equilíbrio contratual.
Sem essa estipulação, impossível
cogitar de boa fé contratual.
Sem essa estipulação, abusiva e ilegal
é a prática do fornecedor.
Fácil é extrair do CDC a preocupação
do legislador em impedir que os contratos sejam concebidos de modo
desequilibrado e assimétrico, inclusive no que concerne ao direito do
consumidor a indenização:
Art. 51. São nulas de pleno direito,
entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
serviços que: (...)
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem
a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e
serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de
consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá
ser limitada, em situações justificáveis;
IV - estabeleçam obrigações
consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
XV - estejam em desacordo com o sistema
de proteção ao consumidor;
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros
casos, a vontade que: (...)
II - restringe direitos ou obrigações
fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto
ou equilíbrio contratual;
O equilíbrio do contrato de adesão de
compra e venda pressupõe a imposição de prazo para ambas as partes cumprirem
suas respectivas obrigações, mediante instrumentos que documentem tais prazos,
assim como a previsão de sanções simétricas, em desfavor das duas partes
igualmente, para o caso de mora.
3- Da Comissão Incorporadora – Venda Casada
As Requeridas transferiram para os
Autores a obrigação de adimplir a comissão e a taxa de assessoria de serviços
técnico-imobiliário devidas à corretora, que sequer foi citada em contrato ou
recibo, outra solução não merece os vertentes que não a de determinar a
devolução dos valores indevidamente suportados pela Requerente.
O pleito acima se funda no fato de
que, no momento em que a Requerente se dirigiram ao Stand da primeira
Requerida, buscavam tão somente a aquisição de um imóvel, e não a contratação
de um serviço de assessoria imobiliária.
Os supostos serviços prestados por uma
suposta imobiliária, na verdade consiste no direito de informação que a
vendedora (primeira Requerida), tem o dever de prestar para a Autora, não sendo
admissível que esta pague valor elevado por um direito que lhes é garantido
pelo Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, no serviço de assessoria
técnico-imobiliária realizado nos vertentes, foi feita pela própria 1ª
Requerida, razão pela qual, impor a Autora (consumidora) o pagamento por acesso
a informações claras sobre o bem a ser adquirido, constitui prática abusiva,
devendo ser rebatida por este Juízo.
Considere-se também que, se por algum
motivo a Autora entendessem por contratar os serviços de assessoria
técnico-imobiliária para ajudá-los na aquisição do imóvel, teria procurado
profissional de sua confiança, e não alguém contratado pelo vendedor, vez que é
claro o interesse deste na realização do negócio.
Não obstante a Autora ter pagado
grande monta a título de serviço de assessoria, eles também arcaram com uma
taxa de análise de crédito.
Compelir a Autora a arcar com estes
valores, além de constituir tamanha afronta ao Código de Defesa do Consumidor,
caracteriza enriquecimento ilícito por parte das requeridas, vez que
transferem, através de um contrato de adesão, todos os ônus do negócio jurídico
para seus consumidores, no caso em estudo, os Requerentes.
O legislador reservou o artigo 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, a fim
de declarar nulo o contrato que transfere para o consumidor o ônus relativo à
realização do negócio:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV. estabelecem obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com
a boa-fé ou a equidade;
Desta forma, resta caracterizado o
fenômeno da “VENDA CASADA”, veementemente combatido pela legislação pátria,
mormente pelo art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor, instituto a ser
aplicado nos vertentes.
Art. 39. “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços,
dentre outras práticas abusivas:
I – Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao
fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos;
A fim de demonstrar quão pacífico é o
entendimento de nossos Tribunais, seguem abaixo julgados extraídos,
respectivamente de Colégio Recursal e Tribunal de Justiça de São Paulo.
Recurso Inominado: 0611584-50.2012.8.26.0016
Juiz Relator: Og Cristian Mantuan
Comarca: São Paulo
Órgão Julgador: Sexta Turma Cível
Data do Julgamento: 24/06/2013
Ementa:
Consumidor – Solidariedade Configurada – Cobrança de Serviço de Assessoria
Imobiçiária Demoninado SATI – Venda Casada – Conduta Abusiva – Devolução
em Dobro – Provimento Negado.
Apelação: 0227741-47.2008.8.26.0100
Juiz Relator: Elliot Akel
Comarca: São Paulo
Órgão Julgador: 1ª Câmara de direito privado
Data do Julgamento: 02/07/2012
Ementa:
Compromisso de compra e venda de imóvel – ação de rescisão e devolução das
quantias pagas – propositura por promissário comprador contra promitente
vendedora e a intermediadora do negócio – alegação de falta de condições
financeiras para o adimplemento total do preço – resilição decretada – comissão de corretagem atribuída a quem
contratou – nulidade da cláusula que atribui esta obrigação ao promissário
comprador – “venda casada” – ofensa ao art. 39, CDC – valores adiantados que
devem ser considerados como parte do preço estabelecido para o negócio
– possibilidade de o juiz, rescindindo o contrato, estabelecer o montante a ser
devolvido ao comprador inadimplente.
Ainda nesse sentido, segue trecho do
voto do Ilustre Ministro Luiz Fux, atualmente no Supremo Tribunal de Justiça,
em julgamento do Recurso Especial n° 744602.
A denominada ‘venda casada’, sob
enfoque, tem como ratio essendi da
vedação à proibição imposta ao fornecedor de, utilizando de sua superioridade
econômica ou técnica, opor-se à liberdade de escolha do consumidor entre os
produtos e serviços de qualidade satisfatória e preços competitivos.
Ao fornecedor de produtos ou serviços,
consectariamente, não é lícito, dentre outras práticas abusivas, condicionar o
fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou
serviço (art.39,I,CDC).
Assim, considerando que houve ‘venda
casada’ e que, a obrigação de pagar a Comissão da Corretora e a Taxa “SATI”,
pertence a quem contratou tais serviços (primeira Requerida), requer os Autores
a devolução da importância paga, em
dobro, além da taxa de análise de crédito em dobro, acrescida de juros legais e
correção monetária, na forma da lei.
4- Do Dano Moral
Para
que se possa falar em dano moral é preciso que a pessoa seja atingida em sua
honra, sua reputação, sua personalidade, seu sentimento de dignidade, passe por
dor, humilhação, constrangimentos, tenha os seussentimentos violados.
A
responsabilidade civil é composta por pressupostos indissociáveis, quais sejam,
o ato ilícito, o dano efetivo e o nexo de causalidade, conforme ensina Caio
Mário da Silva Pereira:
Na
etiologia da responsabilidade civil, como visto, são presentes três elementos,
ditos essenciais na doutrina subjetivista, porque sem eles não se configura: a
ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta; um dano; e o nexo de
causalidade entre uma e outro. Não basta que o agente haja procedido contra o
direito, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um 'erro
de conduta'; não basta que a vítima sofra um 'dano', que é o elemento objetivo
do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica
não gera obrigação ressarcitória. (Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro:
Forense 1ª ed., 1989. p. 83).
Demonstrada
a prática de ato ilícito, resta a verificação da existência de efetivo dano
moral decorrente da conduta da parte demandada.
Deste
modo, a não entrega da obra, por tempo superior ao razoável, vez que sequer a
obra foi iniciada,frustrou as expectativas da Autora, que depositando todas as suas economias.
O
sentimento suportado pela Autora, frente a expectativa de residir em residência
próprio, mas ao tentar realizar seu sonho, decorrido dois anos e ainda,
além de não ter seu imóvel entregue por culpa das Requeridas, essas sequer
iniciaram a obra, dada a magnitude da injustiça, demonstra a lesão daquilo que
de mais importante possui a pessoa humana: o seu patrimônio moral; e este foi
irremediavelmente ferido pela conduta reprovável das Requeridas, visto que
apesar de terem efetuado uma venda para a Autora, não cumpriram com suas
obrigações.
Ao
dissertar sobre a configuração do dano moral, Aguiar Dias[1] assim se manifesta: “O dano moral
deve ser compreendido em relação ao seu conteúdo, que não é o dinheiro, mas a
dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física e moral, em geral uma
dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o mais
largo significado”.
Conforme
o caso em tela, a Autora sofreu extrema sensação dolorosa ao planejar seu maior
sonho de aquisição e ter as Requeridas, por descaso, descumprindo aquilo que
lhe é mais valioso, a entrega do imóvel.
Neste
sentido, decide o TJ/RS em casos análogos, conforme julgado que segue:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. MULTA CONTRATUAL. ATRASO
NA ENTREGA DA OBRA. Considera-se como data da entrega do imóvel, a data em
que passível de regular habitabilidade. A entrega das chaves, sem que
o imóvel apresentasse a estrutura necessária para moradia, não
configura pontualidade. RESSARCIMENTO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE ALUGUERES.
Comprovado nos autos que a autora Sônia teve que arcar com três meses de
aluguel em outro imóvel, em decorrência do atraso na entrega do bem,
correta a condenação ao ressarcimento do montante despendido pela requerente. LUCROS CESSANTES. Prova testemunhal
uníssona no sentido de confirmar que a demandante Sônia exerce atividade de
doceira, e restou impedida de trabalhar por quase três meses, até que procedida
à instalação de gás no imóvel adquirido. Indenização devida. DANOS MORAIS. PREJUÍZO EXCEPCIONAL
A CARACTERIZAR DANO MORAL. A frustração da legítima expectativa de
bem usufruir da residência após a conclusão da obra, somada à afetação nos
sentimentos, decorrentes da falta de condições de habitabilidade e dificuldade
na solução dos problemas, são hábeis a
configurar dano moral indenizável. Quantum indenizatório
confirmado.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADEQUAÇÃO. Diante do decaimento parcial
de ambos os litigantes, cabível o arbitramento de honorários proporcionalmente
ao perdimento de cada um deles. Mantida a verba honorária a que foi condenada a
ré e reduzida a das autoras, em observância aos parâmetros do art. 20, §§ 3º e 4º, doCPC. Sentença reformada, tão
somente no tocante aos honorários. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ E
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº
70048616890, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Nelson José Gonzaga, Julgado em 14/06/2012) (grifo meu)
Com
efeito, o caso particular distancia-se da regra na medida em que, os efeitos
decorrentes do descumprimento do contrato não apenas atingiram a esfera
patrimonial da autora, mas também na sua dignidade, diante da situação
experimentada.
Desse
modo, presentes o dano e a conduta negligente das Requeridas, comprovado o nexo
causal, restam configurada obrigação de reparar o dano moral causado.
Há,
portanto, relativamente ao ato praticado pelas Requeridas, dano a ser
indenizado, compensando-se, assim, a dor sofrida pela Autora, pelo tempo em que
teve que esperar para moradia regular no imóvel, e, igualmente, pela patente
frustração.
Não
se pode olvidar, que à satisfação compensatória, soma-se o sentimento punitivo
e pedagógico da indenização, de maneira que assumem especial relevo, na fixação
do valor indenizatório, as condições socioeconômicas das partes.
Assim,
tem relevância não apenas a análise da intensidade do sofrimento causado para
se estimar o valor da indenização, mas também, a capacidade financeira do
infrator, para que se arbitre um valor suficientemente capaz de prevenir
ocorrência de nova conduta idêntica.
Então,
em outras palavras, em relação ao valor indenizável, pesa certificar que há de
ser fixado em consonância com o poderio econômico das Requeridas, para que não
perca o seu caráter de sanção, vez que a pena deve sempre trazer uma
desvantagem maior que a vantagem auferida pelo ato ilícito, para que exerça a
prevenção sobre o ato danoso (Teoria da Prevenção).
Portanto,
se é certo que o dano é irreparável, é justo que haja ao menos uma compensação
em virtude da atitude das Requeridas, a qual, adequado o caráter punitivo da
indenização.
Ademais,
além de não receber o imóvel conforme lhe foi prometido, a Autora não consegue
se desvencilhar da moradia de aluguel que estava prevista para se encerrar
quando a casa lhe fosse entregue pelas Requeridas.
Disso
decorre naturalmente a obrigação de reparar. Aliás, a reparação do dano esta
prevista na lei e consagrada na doutrina e jurisprudência. Se não vejamos:
Art.
186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito.
Art.
927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
“dano
gênero”, do qual são “espécies” o dano patrimonial e o dano moral. Autoriza,
evidentemente, a reparação de quaisquer dos tipos de dano. Nada impõe a
interpretação restritiva, uma vez que o citado artigo é genérico, não
mencionando o Ora, esses dispositivos legais não deixam dúvida de que o dano a
que se refere é o tipo de dano que se deve reparar.
Por
outro lado, se alguma dúvida persistia sobre admissibilidade da reparação do
dano moral, a Constituição Federal de 1988 aí está para
dissipá-la, através do art. 5º, incisos V e X, assim
redigidos:
Art.
5º [...]
V -
é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano
material, moral ou à imagem;(grifo meu)
[...]
X -
são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;(grifo
meu)
Cumpre
destacar que a questão vertente destes autos refere-se a uma relação
consumerista, da qual se incluem as empresas do ramo edilício. Portanto, o caso
em tela merece análise sob a ótica também do sistema criado pelo Código de Defesa do Consumidor, especialmente sobre o que
determina o art. 14 desse diploma legal que, além de estabelecer a
responsabilidade objetiva dos prestadores de serviço, distribuiu de maneira
própria o ônus da prova:
“Art.
14. O fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem
como por informações insuficientes e inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Notório
se faz que as Requeridas falharamna prestação de seu serviço, sendo que o
imóvel sequer foi entregue para a Autora.
É
neste sentido, conforme restou demonstrado no amparo legal colacionado, bem
como na jurisprudência de nossos Tribunais, que a Autora sofreu abalo
emocional, por terem as Requeridas agido de má-fé, quanto às promessas de
entrega de um imóvel que nunca ficou pronto. É deste modo que se caracteriza o
dano moral.
a) Do Quantum Indenizatório
Para
a fixação do quantum indenizatório entre outros, os seguintes critérios devem
nortear o exame do caso concreto: o tempo de duração da ilicitude; a situação
econômica do ofensor e ofendido; a repercussão do fato ilícito na vida do
ofendido e a existência ou não de outras circunstâncias em favor ou em desfavor
do ofendido.
No
caso em tela as Requeridas são reincidentes no ilícito, haja vista que o caso
da não entrega do imóvel não ocorreu somente com a Autora.
Em
relação ao quantum, cumpre ressaltar que a indenização por danos morais tem
função diversa daquela referente à dos danos patrimoniais, não podendo ser
aplicado critérios iguais para sua quantificação, uma vez que a reparação de
tal espécie de dano procura oferecer compensação ao lesado para atenuar o
sofrimento havido e, quanto ao causador do dano, objetiva impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar
atos lesivos à personalidade de outrem.
Nesse
mesmo sentido, é o entendimento esclarecedor do jurista YUSSEF SAID CAHALI:
Parece
mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos;
portanto, “como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor
precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a
liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e
os demais sagrados afetos”; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a
“parte social do patrimônio moral” (honra, reputação, etc.) e dano que molesta
a “parte afetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudade, etc.); dano
moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante
etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.)
Na
fixação do quantum indenizatório por dano moral, deve-se buscar atender à
duplicidade de fins a que a indenização se presta, atentando para a capacidade
do agente causador do dano, amoldando-se à condenação, de modo que as
finalidades de reparar a vítima e punir o infrator (caráter pedagógico) sejam
atingidas.
No
caso em tela a indenização por dano moral deve ser aplicada para coibir as
Requeridas de continuarem a se comprometer a entregar imóveis para os
consumidores, sem que cumpram com o prometido, causando danos e frustrações,
assim como causou para a Autora.
Assim,
tendo em conta as circunstâncias fáticas, o caráter ante social da conduta
lesiva, a responsabilidade objetiva das Requeridas, o princípio da
proporcionalidade e os parâmetros da Jurisprudência em casos semelhantes,
requer-se a condenação das Requeridas em 15
(dez) salários mínimos nacionais
vigentes a época da condenação, sendo esta quantia é mínima para o poderio
econômico de ambas as Requeridas, mas suficiente para reparar a frustração da
Autora sem enriquecê-la.
Conforme
jurisprudência, o valor requerido para indenização cumpre os parâmetros da
proporcionalidade, se não vejamos:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. ATRASO NA
ENTREGA DA OBRA. PERDAS E DANOS. CLÁUSULA PENAL. PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: [...]O atraso injustificado na
entrega do imóvel causa nítida frustração na pretensão da autora.
Dano moral configurado. Todavia, é de se reduzir o montante indenizatório fixado em 30 salários mínimos,
uma vez que desproporcional ao
fato e critérios usualmente adotados pela jurisprudência deste Colegiado e do
Tribunal de Justiça. HONORÁRIOS: Mantidos. PREQUESTIONAMENTO: Não se negou
vigência a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional. DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70052415940, Décima Nona Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em
07/02/2013)(grifo meu)
Considerando o caso relatado, a
indenização deve representar não só uma medida didática, mas também punitiva,
pois não se pode ignorar o patrimônio moral, bem como a hipossuficiência da
Autora frente ao ocorrido.
III
- Da Assistência Judiciária Gratuita
A
Requerente é pensionista, tendo apenas o suficiente para sobreviver, com as
parcelas assumidas e o aluguel de sua residência, vem passando por diversas
dificuldades.
Tendo
em vista que a Autora não possui condições financeiras de arcar com as custas e
demais despesas processuais, já que é apenas, sem que isso lhe acarrete
prejuízo financeiro, para tanto com amparo na Lei 1060/50, pede lhe seja concedida
Assistência Judiciária Gratuita.
IV -
Dos Pedidos:
Diante
do exposto requer a Vossa Excelência:
a) A citação das Requeridas para querendo
contestar a presente demanda no prazo legal, sob pena de revelia;
b)
A concessão do beneficio da Assistência Judiciária Gratuita, haja vista ser a
Autora pobre na acepção do termo, conforme art. 5º, LXXIV da CF e
Lei 1060/50;
c)
A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a
documental e testemunhal;
d) A inversão do ônus da prova;
e)
A condenação das Requeridas, solidariamente, ao pagamento do ônus de
sucumbência, custas e honorários advocatícios, estes a serem arbitrados sob 20%
do valor da causa, corrigidos monetariamente da data do ajuizamento da demanda;
f) A total
procedência da presente ação para condenar solidariamente as requeridas:
F.1)
decretar a rescisão do contrato firmado entre as partes, sem qualquer ônus a
Autora uma vez que não deu causa a rescisão, além de devolver todos os valores
já pagos, com juros e correção;
F.2) Revisar a clausula décima sétima do contrato de compra e venda, para
aplicar a mesma pena que seria aplicada a Autora, caso tivesse esta tivesse
dado causa a rescisão, condenando, assim, as Requeridas, solidariamente, ao
pagamento da multa de 20% do valor do montante já pago pela a Autora.
F.3)
devolução do valor pago pela Autora, a título de Taxa de análise de crédito no
valor de R$ 285,00 (duzentos e oitenta e cinco reais), bem como a devolução de
valor de Assessoria de compra do apartamento, no valor de R$ 3.400,00 (três mil
e quatrocentos reais), devendo estes serem devolvidos em dobro, já que cobrados
indevidamente, perfazendo o montante total da condenação em R$ 7.370, (sete
mil, trezentos e setenta reais), corrigido com juros legais e correção
monetária desde o desembolso;
F. 4)
condenar a Requerida ao pagamento de 30.000,00 salários mínimos nacionais a
titulo de dano moral.
Dá-se a
causa o valor de R$ 30.370,00 (trinta mil, trezentos e setenta reais ).
De tudo
pede deferimento.
Natal, 09
de setembro de 2014.
|
Ped Vanessa De A. T. Barbalho
OAB/RN 7554
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